우리나라는 피해자의 의사와 관계없이 국가가 직권으로 형벌권을 실현하는 국가소추주의를 원칙으로 한다. 국가소추주의를 취하는 이유는 국가가 형벌권을 공평하고 획일적으로 행사하도록 하고, 모든 범죄를 빠뜨리지 않고 소추하도록 하는 것에 공공의 이익이 있기 때문 ...

우리나라는 피해자의 의사와 관계없이 국가가 직권으로 형벌권을 실현하는 국가소추주의를 원칙으로 한다. 국가소추주의를 취하는 이유는 국가가 형벌권을 공평하고 획일적으로 행사하도록 하고, 모든 범죄를 빠뜨리지 않고 소추하도록 하는 것에 공공의 이익이 있기 때문이다. 형사절차에 대한 결정을 피해자에게 맡기면 피해자가 복수심 또는 증오심 때문에 처벌을 요구하거나 범인의 협박 때문에 처벌을 요구하지 않을 수 있어 형벌이 자의적으로 이루어질 위험이 있다는 점을 고려한 것이다. 즉, 범죄에 대한 가장 효과적인 대책은 확실하고 예외 없는 형벌권의 행사이기 때문에, 국가소추주의는 이러한 공평하고 획일적인 형벌권 행사를 보장하기 위한 것이다. 그러나, 형법 등 특별법에는 국가소추주의 및 기소독점주의에 대한 예외의 의미를 갖는 친고죄를 두고 있다. 공소제기에 피해자 등 고소권자의 고소가 필요한 친고죄를 인정하는 이유에 대해서는 이원론과 삼원론, 그리고 일원론이 대립한다. 먼저 이원론은 친고죄를 인정하는 이유로 첫째, 범죄에 대한 공소제기를 허용하는 것이 오히려 피해자에게 불이익을 초래할 우려가 있는 경우(강간죄 등의 성범죄), 둘째, 범죄피해가 경미한 경우(모욕죄)를 든다. 다음으로 삼원론은 첫째, 범죄를 소추해서 사실을 일반인에게 알리는 것이 도리어 피해자에게 이중의 불이익을 가져올 우려가 있고(강간죄, 강제추행죄, 비밀침해죄 등), 둘째, 피해가 비교적 경미하여 피해자의 의사를 무시해 가면서까지 공소를 제기할 필요가 없고(사자명예훼손죄, 모욕죄), 셋째, 범인과 피해자의 특별한 인적관계(친족상도례의 근친족)를 고려할 필요에서 친고죄를 인정한다.
일원론으로는 첫째, 형사소추에 대한 공공의 이익보다 형사소추 회피에 대한 피해자의 이익이 우월한 경우, 즉 형사절차에서 사적인 사안의 공개로 피해자에게 범죄 자체 보다 더 큰 손해를 야기하게 되는 경우에 보호해야 할 피해자이익의 우월이 친고죄의 유일한 정당화사유라는 견해와, 이원론과 삼원론에서 들고 있는 친고죄의 개별적인 근거들을 포괄할 하나의 논거가 필요하다고 주장하면서 형법의 보충성의 원칙을 상위의 논거로 드는 견해가 있다. 후자의 견해는 형법이 사회통제의 최후의 수단(ultima ratio)이므로 사회적 갈등 야기시 피해자와 가해자가 자율적으로 해결할 수 있으면 자율적 해결에 맡기고, 자율적 해결이 가능하지 않을 때에야 비로소 형법의 개입이 허용되고, 이처럼 형법의 개입이 허용되는 경우에도 친고죄를 통해 사회적 갈등을 해소할 수 있다면 친고죄는 비친고죄에 우선해야 하므로, 친고죄는 형법의 본질을 구체화하는 보충성원칙에 의해 근거 지워진다고 한다. 그러나 보충성의 원칙은 형법의 본질에서 나오는 일반원리이지, 친고죄의 존재이유라고 할 필요는 없기 때문에, 친고죄는 형사정책적 고려에서 인정되는 것으로서 친고죄의 존재이유를 모든 친고죄를 포괄할 하나의 논거로 통일할 필요는 없다. 따라서 획일적인 처벌의 필요성이라는 공공의 이익을 초월한 개별적인 이익이 있다면 친고죄로 규정한 개별규정마다 별개의 형사정책적 근거를 찾을 수 있다고 하겠다.

In South Korea, the system of official prosecution is the principle in criminal procedure. The purpose of the system of official prosecution in criminal procedure is that the State impose penalty uniformly and impartially. The reason why there is publ ...

In South Korea, the system of official prosecution is the principle in criminal procedure. The purpose of the system of official prosecution in criminal procedure is that the State impose penalty uniformly and impartially. The reason why there is public interest to prosecute all the crimes committed. But, there are many offenses subject to complaint in South Korea's penalty codes. The offenses subject to complaint mean the exceptions of the principle of official prosecution(Amtanklage and Amtklagemonopol). So they must have firm justification grounds.
There are three views of monism, dualism, and pluralism in the justification of existence of offenses subject to complaint. In this thesis conclude that the offenses subject to complaint have justification grounds from criminal policy's consideration individually. They don't need to have just one justification ground including all offenses subject to complaint. Therefore, if there are individual benefits beyond the public interests-the need for uniform and impartial penalties-, we can admit justification grounds of individual offense subject to complaint.

우리나라는 피해자의 의사와 관계없이 국가가 직권으로 형벌권을 실현하는 국가소추주의를 원칙으로 한다. 국가소추주의를 취하는 이유는 국가가 형벌권을 공평하고 획일적으로 행사하도록 하고, 모든 범죄를 빠뜨리지 않고 소추하도록 하는 것에 공공의 이익이 있기 때문 ...

우리나라는 피해자의 의사와 관계없이 국가가 직권으로 형벌권을 실현하는 국가소추주의를 원칙으로 한다. 국가소추주의를 취하는 이유는 국가가 형벌권을 공평하고 획일적으로 행사하도록 하고, 모든 범죄를 빠뜨리지 않고 소추하도록 하는 것에 공공의 이익이 있기 때문이다. 형사절차에 대한 결정을 피해자에게 맡기면 피해자가 복수심 또는 증오심 때문에 처벌을 요구하거나 범인의 협박 때문에 처벌을 요구하지 않을 수 있어 형벌이 자의적으로 이루어질 위험이 있다는 점을 고려한 것이다. 그러나 현행 형법과 형사특별법은 국가소추주의에 대한 제한적 의미를 갖는 친고죄와 반의사불벌죄 규정을 두고 있다. 친고죄로 규정된 범죄는 침해의 경미성과 피해자의 명예보호라는 이유로 규정된 것이고, 반의사불벌죄의 경우는 피해자가 가해자의 보복이 두려워 고소하지 못할 것을 우려해 우선 소추권을 발동하고 피해자가 가해자의 처벌을 원하지 않는다는 의사표시를 수사기관에 하면 소추권을 배제하도록 한 것이라는 것이 우리나라 학설의 설명이다. 이러한 학설의 태도에 의할 때 현행형법상 친고죄로 규정된 강간죄 등 성범죄를 친고죄로 규정한 것이 타당한지 의문이다. 또한 명예훼손죄와 출판물에 의한 명예훼손죄는 반의사불벌죄이고, 사자에 대한 명예훼손죄와 모욕죄는 친고죄로 규정한 것이 타당한지도 의문이다.
최근에는 저작권법이 원칙적으로 친고죄인 점을 악용해 브로커들이 인터넷상에서 영화나 음원을 불법다운로드받은 사람들에게 전화로 합의금을 요구해, 합의도 없이, 요구하는 합의금을 어쩔 수 없이 내야하는 경우가 있다는 현실적인 문제점도 제기되고 있다. 그러나 이러한 문제점을 들면서 저작권법 위반의 경우 원칙적으로 친고죄로 하면서 비친고죄로 규정하는 예외의 범위를 확대한 2009년의 개정을 타당하다고 할 것인지도 의문이다.
기존의 연구는 형법상 성범죄를 친고죄로 규정한 것이 타당한지에 대한 논의, 저작권법상 친고죄를 원칙적으로 규정한 것이 타당한지에 대한 논의 등 개별범죄나 하나의 특별법에 국한된 논의만을 하고 있어 친고죄와 반의사불벌죄에 관한 현행형법과 형사특별법, 그리고 저작권법상 규정들을 하나의 논문에서 다룬 연구는 없었다. 이에 본 연구에서는 어떤 범죄를 친고죄로 규정하고 어떤 범죄를 반의사불벌죄로 규정할지를 판단하기 위해 친고죄와 반의사불벌죄의 타당한 근거를 찾아내고 이를 바탕으로 현행 형법과 형사특별법, 그리고 저작권법상 친고죄 혹은 반의사불벌죄 규정들의 타당성 여부를 함께 다루고자 하였다.

범죄에 대한 가장 효과적인 대책은 확실하고 예외 없는 형벌권의 행사이다. 국가소추주의는 이러한 공평하고 획일적인 형벌권 행사를 보장하기 위한 것이다. 그러나, 형법 등 특별법에는 국가소추주의 및 기소독점주의에 대한 예외의 의미를 갖는 친고죄를 두고 있다. 공 ...

범죄에 대한 가장 효과적인 대책은 확실하고 예외 없는 형벌권의 행사이다. 국가소추주의는 이러한 공평하고 획일적인 형벌권 행사를 보장하기 위한 것이다. 그러나, 형법 등 특별법에는 국가소추주의 및 기소독점주의에 대한 예외의 의미를 갖는 친고죄를 두고 있다. 공소제기에 피해자 등 고소권자의 고소가 필요한 친고죄를 인정하는 이유에 대해서는 이원론과 삼원론, 그리고 일원론이 대립한다. 먼저 이원론은 친고죄를 인정하는 이유로 첫째, 범죄에 대한 공소제기를 허용하는 것이 오히려 피해자에게 불이익을 초래할 우려가 있는 경우(강간죄 등의 성범죄), 둘째, 범죄피해가 경미한 경우(모욕죄)를 든다. 다음으로 삼원론은 첫째, 범죄를 소추해서 사실을 일반인에게 알리는 것이 도리어 피해자에게 이중의 불이익을 가져올 우려가 있고(강간죄, 강제추행죄, 비밀침해죄 등), 둘째, 피해가 비교적 경미하여 피해자의 의사를 무시해 가면서까지 공소를 제기할 필요가 없고(사자명예훼손죄, 모욕죄), 셋째, 범인과 피해자의 특별한 인적관계(친족상도례의 근친족)를 고려할 필요에서 친고죄를 인정한다.
일원론으로는 첫째, 형사소추에 대한 공공의 이익보다 형사소추 회피에 대한 피해자의 이익이 우월한 경우, 즉 형사절차에서 사적인 사안의 공개로 피해자에게 범죄 자체 보다 더 큰 손해를 야기하게 되는 경우에 보호해야 할 피해자이익의 우월이 친고죄의 유일한 정당화사유라는 견해와, 이원론과 삼원론에서 들고 있는 친고죄의 개별적인 근거들을 포괄할 하나의 논거가 필요하다고 주장하면서 형법의 보충성의 원칙을 상위의 논거로 드는 견해가 있다. 후자의 견해는 형법이 사회통제의 최후의 수단(ultima ratio)이므로 사회적 갈등 야기시 피해자와 가해자가 자율적으로 해결할 수 있으면 자율적 해결에 맡기고, 자율적 해결이 가능하지 않을 때에야 비로소 형법의 개입이 허용되고, 이처럼 형법의 개입이 허용되는 경우에도 친고죄를 통해 사회적 갈등을 해소할 수 있다면 친고죄는 비친고죄에 우선해야 하므로, 친고죄는 형법의 본질을 구체화하는 보충성원칙에 의해 근거 지워진다고 한다.
그러나 보충성의 원칙은 형법의 본질에서 나오는 일반원리이지, 친고죄의 존재이유라고 할 필요는 없기 때문에, 친고죄는 형사정책적 고려에서 인정되는 것으로서 친고죄의 존재이유를 모든 친고죄를 포괄할 하나의 논거로 통일할 필요는 없다. 따라서 획일적인 처벌의 필요성이라는 공공의 이익을 초월한 개별적인 이익이 있다면 친고죄로 규정한 개별규정마다 별개의 형사정책적 근거를 찾을 수 있다.
본 연구의 결과로 친고죄에 대한 외국의 이론적 근거와 법제와의 비교법적 검토를 통해 친고죄와 반의사불벌죄의 타당한 근거를 도출함에 따라, 최근 사회의 관심이 집중되어 있는 현행 형법과 형사특별법상 성범죄의 친고죄 폐지 논의를 비롯한 현행 형법과 형사특별법, 그리고 저작권법상 친고죄 규정과 반의사불벌죄 규정의 타당성을 검토하고, 개별 규정별로 친고죄로 함이 타당한지 반의사불벌죄로 함이 타당한지, 아니면 국가소추주의의 원칙에 따르도록 함이 타당한지를 결론짓는 데 중요한 참고자료가 될 수 있다. 그 결과 현행 형법과 형사특별법 규정들에 대한 비판과 타당한 개정방안을 모색하게 되므로, 형법과 형사특별법, 그리고 저작권법상 현행규정들의 구체적인 개정안을 제안함으로써 국회에서의 개정활동에 도움이 될 것이다. 또한 본 연구는 친고죄 논의에만 그치지 않고 반의사불벌죄 논의도 하고 있으므로, 한국에만 있는 고유한 법제인 반의사불벌죄에 대한 논의를 외국에 소개하는데 활용할 수 있다.