세계화로 인하여 발생하는 국제적인 문제점을 극복하기 위한 시도로서 국내적인 법적 평화상태가 국제적인 영역으로 확장될 수 있다고 보는 Immanuel Kant의 입장을 바탕으로 한 ‘국제법의 헌법화(Konstitutionalisierung des Völkerrechts)’ 명제가 최근 독일의 국 ...

세계화로 인하여 발생하는 국제적인 문제점을 극복하기 위한 시도로서 국내적인 법적 평화상태가 국제적인 영역으로 확장될 수 있다고 보는 Immanuel Kant의 입장을 바탕으로 한 ‘국제법의 헌법화(Konstitutionalisierung des Völkerrechts)’ 명제가 최근 독일의 국제법학계에 중요한 논의의 대상이 되고 있다. 또한, 이러한 입장은 영미법적인 입장에서는 법의 지배(rule of law) 혹은 헌법주의(constitutionalism)의 국제법적 영역에로의 확장으로 해석되고 있다. 독일에서 신․구교들 사이의 종교전쟁인 30년 전쟁을 종결시킨 1648년의 베스트팔렌 조약(Treaty of Westphalia) 이후에 성립된 베스트팔리아 체제(westphalian system)는 주권에 기초한 국가 개념을 바탕으로 국가중심의 국제관계를 정당화시켜 왔다. 그러나 이 체제에 근거한 베스트팔리안 신화(Westphalian myth)는 왜 국가가 국제질서의 유일한 대상인가 하는 질문에 대하여 설명을 제공하고 있지 않다. 1795년 Kant의 영구평화론(Perpetual Peace) 이래로 철학자 그리고 정치이론가들은 계속적으로 때로는 지루하게 베스트팔리아 체제의 국가중심주의에 대하여 비판을 제기하였다. 특히 세계화와 이로 인하여 발생하는 국가주권의 위기는 국가중심의 법으로 국제법을 이해하는 입장에 대하여 사회학적인, 기능적 그리고 윤리적 관점에서 계속적으로 비판을 제기하는 중요한 계기가 된다. 이러한 비판들은 인권의 보편화 명제를 기반으로 한 강제법(ius cogens)과 같은 공적인 법개념, 경제적 그리고 환경적 국제적 레짐(regimes)의 성립을 국제법질서에서 강조함으로써 국제법질서의 구조변화를 초래하고 있다. 이러한 국제법의 구조변화의 근거들을 독일의 국제법학자들은 Kant의 영구평화론에서 그 근원을 찾을려고 시도하고 있고, 이러한 국제법 구조변화를 ‘국제법의 헌법화’ 라는 개념으로 설명하고 있다.
세계화의 진전과 발달은 당연히 세계화와 관련된 현상들을 포함하고 규제할려고 고안된 국제조약과 협정의 수를 극적으로 증가시키고 있다. 이런 점에서 볼 때 세계화는 또 다른 측면에서 강제법적이고 의무적 내용을 수반한 국제법의 그 영역과 적용범위를 확장시키는 계기가 되고 있다. 이와 관련하여 국제법의 헌법화 명제의 법이론적 토대와 그 성립과 전개과정에 대한 검토 그리고 이에 대한 정당화근거제시를 본 저술의 연구목표로서 설정한다.

국제법 학회의 학술적 논의의 전개에 있어서 국내법과 국제법 사이의 관계 그리고 그와 동시에 국가와 국제공동체 사이의 관계를 역전시킬려고 하는 몇몇 시도가 행해졌다. 국제법의 발전은 제2차 세계대전 이후 실질적으로 규범력을 획득하기는 하였지만, 그것은 독점적 ...

국제법 학회의 학술적 논의의 전개에 있어서 국내법과 국제법 사이의 관계 그리고 그와 동시에 국가와 국제공동체 사이의 관계를 역전시킬려고 하는 몇몇 시도가 행해졌다. 국제법의 발전은 제2차 세계대전 이후 실질적으로 규범력을 획득하기는 하였지만, 그것은 독점적인 것이 아닌, 주로 안전보장이사회(Security Council)의 활동을 통해서 얻어진 것이다. 국제인권법은 일반적으로 법의 심층구조에 중요한 영향을 미쳤다. 국제공동체가 진보적인 차원에서 주권중심에서 가치지향적인 혹은 개인지향적인 체계로 이동한다는 사실은 국제공동체의 범위와 의미에 있어서 매우 중요한 의미를 부각시켰다.
국제법의 헌법화 명제에는 국가는 단지 국제공동체에 의하여 창작되고 연출된 연극에 있어서 제한되어진 한 역할만을 수행한다는 혁신적인 사고가 숨어있다. 이와 관련하여 J. Habermas는 두 개의 유형의 세계정부를 지지하였다. 그 첫 번째 정부는 국제적 평화와 인권의 기본적 요구조건의 실행을 위한 실제적 권력을 가지고 있는 초국가적인 기관으로서 권리가 부여된 U.N. 안전보장이사회(U.N. Security Council)를 중심으로 구성된다. 그가 주장하는 또 다른 정부는 입법적 문제를 다루는 초국가적인(supranational) 조직이라기보다는 탈국가적인 것(transnational)이다. 헌법화된 국제질서는 잠정적인 현재의 입장에서 보면 유토피아는 아니다. 많은 경험적 관찰을 토대로 해 볼 때, Habermas는 Hobbes의 자연상태를 전제로 할 때 국제적 영역이 잘 이해될 수 없다는 것을 개념적으로 일깨워 주는 역할을 수행하였다. 이런 점에서 국제적 헌법주의(international constitutionalism)는 국내적 헌법주의의 단순한 보충이고 문명을 진보를 위한 족적이 된다.
이러한 진보적이고 역사발전적인 국제법이해로서 국제법의 헌법화명제는 종래의 사법적 세계관에 바탕을 둔 강대국 중심의 수평적인 국제법질서를 정당화시키는 기존의 국제법이론체계를 보편적 인권관념에 근거한 강제법의 준수를 강제하는 국제공동체를 중심으로 전개되는 수직적 국제법질서로 전환시킨다는 점에서 매우 중요한 의미를 가진다. 이와 관련하여 국제법의 헌법화 명제는 기존의 국제법이론체계 뿐만 아니라 기본권 보장과 관련된 헌법이론의 적용범위를 국제인권법질서에까지 확대한다는 파급효과도 유발한다.

헌법주의(constitutionalism)의 국제법적인 전용의 문제는 과연 필요하고 정당한 것인가? 헌법주의를 비국가적 혹은 탈국가적 영역에 전용시킬 수 없는 국가중심의 관념으로 이해하는 자는 헌법주의의 역사적 발달과정, 안정된 정치공동체의 존재의 필요성 그리고 헌법이 ...

헌법주의(constitutionalism)의 국제법적인 전용의 문제는 과연 필요하고 정당한 것인가? 헌법주의를 비국가적 혹은 탈국가적 영역에 전용시킬 수 없는 국가중심의 관념으로 이해하는 자는 헌법주의의 역사적 발달과정, 안정된 정치공동체의 존재의 필요성 그리고 헌법이 있는 곳에는 반드시 국가가 있어야 한다는 것과 같은 상징적 연상과정을 고려해 볼 때 비국가적 영역에 헌법주의를 전용시키는 것은 정당하지 않거나 불가능한 것으로 본다. 이러한 입장은 국가를 지구상의 정치적 구조에 있어서 주요한 단위 혹은 공동협력자로 보는 현대의 Westphalian 획에 깊은 뿌리를 두고 있다. 특히 이 입장은 법의 연구에 있어서 전통적인 분업(traditional division of labor)에 의하여 각인되거나 지지가 되어 진다. 이러한 입장에 서있는 학자들은 국제법 영역에 헌법과 같은 다른 법영역적 사고가 침투하는 것을 저지하는 방어적 국제주의(defensive internationalism)를 지향한다. 방어적 국제주의는 국가적인 권위적 구조와 과정의 국내법 질서를 넘어서는 모든 전용들을 국제법의 전통적인 개념적 범주의 범위내에서 이해하고 이를 수용할려고 한다. 국가주권의 계속적인 완전무결성(integrity of state sovereignity)을 전제로 하고 있는 방어적 국제주의에 의하면 국제법 질서는 국내법질서에 대한 외부적 보충물이고 국내적 국가헌법주의에 대한 국가외부적인 대응자가 된다. 이 입장에선 매우 오래된 국제법적 학문적 계보(pedigree)의 관점에서 국가를 초월하는 새로운 국제법적 문제에 대한 해답을 찾을려고 노력한다. 이 입장은 초국가적인 조직인 유럽연합의 법적 성격을 어떻게 볼 것인가 하는 문제에 있어서 조약의 지배자로서 국가의 계속적 역할을 강조하는 학파적 입장으로 나타난다고 파악할 수 있다.
헌법을 ‘관념의 동적인 체계(a mobile set of idea)’로 파악하는 학자들, 특히 국가체계(state settings)로서 비국가적 체계(non-state settings)에 정통한 학자들은 이러한 헌법의 탈국가적 영역에로의 전용에 아무런 문제가 없다고 보고 있다. 헌법주의의 국제법적 전용을 매개하는 전제조건은 세계화라고 볼 수 있다. 따라서 세계화로 인하여 헌법주의가 탈국가적인 국제적 영역으로 전용되는 것은 국제법 질서에 결핍된 규범적 요소들의 보충과 극복의 필요성의 측면에서 요구된다.