연구요약문
본 연구의 내용은 다음과 같이 구성되어 있다.
첫째, 이 연구는 헌법재판소가 설립ㆍ운영된 이래 있어온 위헌결정 중 변형결정의 형태로 내려진 헌법불합치결정 중 형벌조항에 관한 결정을 중심으로 연구되었다. 헌법재판소가 운영된 이래 헌법이나 법률상의 ...

연구요약문
본 연구의 내용은 다음과 같이 구성되어 있다.
첫째, 이 연구는 헌법재판소가 설립ㆍ운영된 이래 있어온 위헌결정 중 변형결정의 형태로 내려진 헌법불합치결정 중 형벌조항에 관한 결정을 중심으로 연구되었다. 헌법재판소가 운영된 이래 헌법이나 법률상의 근거도 없이 그야말로 변형결정의 상태로 내려진 결정이기에 참으로 많은 논란이 있었고 앞으로도 많은 논란이 예상되고 있다. 특히 최근에 내려지고 있는 형벌조항에 대한 헌법불합치결정에 대하여는 그 소급효를 두고 헌법재판소와 대법원간의 갈등 조짐마저 일고 있는 것이 현실이다. 이러한 점에서 (Ⅱ)에서 단순위헌결정과 헌법불합치결정의 관계를 밝히고, 형벌조항에 대한 헌법불합치결정이 필요한지, 필요하다면 어떤 경우에 허용가능하고 어떤 경우에 허용을 부인할지, 그리고 그 허용의 유형은 어떤 방식이 합당한지, 그리고 그 사유는 무엇인지를 논의 하였다.
둘째, 헌법불합치결정이 필요하고 허용을 하였을 경우 그 소급효, 특히 형벌조항에 관한 소급효의 범위를 언제부터 언제까지 또는 어느 범위까지 소급할 것인가, 그리고 헌법불합치결정과 아울러 당해 법률(조항)의 적용중지 및 잠정적용결정이 내려진 경우 그 소급효의 시점은 언제로 할 것인가, 또 헌법불합치결정을 위헌결정의 성격으로 볼 것인가, 만약 위헌결정의 성격으로 파악한다면, 형벌조항에 대한 헌법불합치결정은 선고가 있은 날로부터 소급하게 되는데, 만약 그렇게 된다면 적용중지의 결정이나 잠정적용결정의 의미가 없어지는 것이다. 그리고 소급된다고 할 경우 그 소급효의 범위는 당해 조항의 제정 또는 개정의 시점이나 아니면, 전(前)소는 합헌이나 후(後)소는 위헌일 경우 앞의 합헌결정까지만 소급할 것인가가 문제된다. 이도 저도 법적 안정성의 이유로 혼란이 예상될 때는 소급효의 범위를 제한하여 위헌결정으로부터 예컨대, 5년 또는 10년 등을 기준으로 소급하여 제한한다든지 하는 방식을 모색할 필요가 있다. (Ⅲ)에서는 이러한 소급효의 범위를 두고 중점적으로 논의하였다.
셋째, 헌법재판소가 적용중지 또는 잠정적용 헌법불합치결정을 선고할 경우, 법원은 당해조항과 관련된 형사사건에서 어떤 판결을 내려야 할지가 문제된다. 실제 본문에서 참조한 2개의 헌법재판소결정과 대법원의 판결에서 보면 둘 다 헌법재판소의 결정과 법원간의 갈등으로 이어질 소지만 많다. (Ⅳ)에서는 이와 같은 헌법재판소의 헌법불합치결정에 따르는 실무상 적용에서의 문제점들을 논의하였다.
마지막으로 헌법재판소가 법적 안정성을 이유로 헌법불합치결정을 하더라도 엄격한 헌법상 정당화를 통하여 충분한 논증을 거치고 결정을 해야 하고, 부득이 헌법불합치결정을 내려야 할 경우라도 형벌조항에 관해서 만큼은 법적 안정성보다 정의를 우선하여 모든 사건에 소급효를 부여하겠다는 입법자의 결단을 충분히 고려할 필요가 있다. 그리고 가능한 한 형벌조항에 대한 헌법불합치결정에는 헌법불합치결정 이후까지 처벌을 계속해야 할 특단의 불가피성이 인정되지 않는 경우에는 잠정적용결정은 고려되어야 한다. 특단의 불가피성이란 형사처벌을 중지하는 것이 법적 안정성의 관점에서 용인하기 어려울 정도의 법적 공백이나 혼란이 초래되는 경우 및 인권보장 또는 국가권력의 구성이나 제한을 위해 불가피한 경우라고 할 것이다. 이 모든 것보다 확실한 해결방안은 입법정책으로 해결하는 것이라고 (Ⅴ)에서 주장하면서 본 연구의 논의를 마무리 하고 있다.

Research Summary
The contents of research are composed as below.
Firstly, the research is focused on the determination of the punishment articles has studied through the constitutional discordance adjudication which had been modified decisions based o ...

Research Summary
The contents of research are composed as below.
Firstly, the research is focused on the determination of the punishment articles has studied through the constitutional discordance adjudication which had been modified decisions based on the decisions of unconstitutionality since the constitutional court has existed and managed. It had been done, and has been expected to occur with a lot of controversies without any proper ground of the law, or constitutional decision which was just based on the way to modify. It is the existing situation becoming a lot of conflict between the constitutional court, and supreme court about the retroactive effect for the constitutional discordance adjudication on the punishment articles. In this view, we discussed the reasons, what way to be tolerable that is also to be acceptable, if there is necessary condition what cases are going to be permitted or intolerable, and there need the constitutional discordance adjudication on the punishment articles as well as to define the relation between the constitutional discordance adjudication and decision on simple unconstitutionality.
Secondary, the decision for the boundary and limit of application, should be set the retroactive effect on the punishment articles when it is need to be permitted by the constitutional discordance adjudication.
Then after, we have to decide when would be the best time to bring the retroactive effect into force, in case the application of tentative decision and decision of prohibition on the specific article within the constitutional discordance adjudication. As well as we need to find the constitutional discordance adjudication whether it is a decretory of the constitutional adjudication, if so be that the decretory of the constitutional adjudication would be retroacted from the date which is sentenced. In that case, it would not have proper meaning of the application of tentative decision, or decision of prohibition. If that is the case that can be retroacted, the limit of application, should be set on the time that the article was enacted, or amended, or the problem is whether retroaction will be retroacted before the constitutional decision which is constitutionality, or after the constitutional decision which is unconstitutional. In that case, the court needs to find the other way to make a limit the period of the retroactive effect for 5 or 10 years from the decretory of the constitutional adjudication when it is to be expected a controversy due to the legal stability. At the third part, this research has focused a discussion on the range of retroactive effect.
Thirdly, in case, the constitutional court sentenced the application of tentative decision and decision of prohibition on the specific article within the constitutional discordance adjudication The court will be encountered the problem whether to judge on the relevant clause or criminal case. There would be a lot of possibilities to be conflicted between the decision of constitutional court, and supreme-court which is referred to the double reference below. As per fourth reference, this research has concentrated to discuss the example in the working-level following the decision of the constitutional discordance adjudication from the constitutional court
Finally, the constitutional court should determine based on the enough demonstration within strict constitutional justification even if they decide the constitutional discordance adjudication due to the legal stability. The legislator’s resolution should be always concerned enough, although the article of criminal law, have to be considered the justice in priority upon the all of the cases which will have the retroactive effect. Such being the case, that they should decide the constitutional discordance adjudication owing to inevitable circumstances. As well as the application of tentative decision should be considered by the case that do not agreed the unavoidable circumstance. The inevitability of special countermeasure means the case that is inevitable for giving limit of human right guarantee, or composition of national authority which had been evoked a controversy, or the legal gap that could not be accepted based on the view of legal certainty, which is required to halt the criminal punishment. The discussion of research has been done on article number “Ⅴ” while insist the absolute solution must be the legislative policy to solve that problem above all.

헌법불합치결정은 명문상 근거는 없으나 이러한 결정을 하여서는 안 된다는 주장은 제기되고 있지 않다. 다만 형벌조항에 대해서도 헌법불합치결정이 가능한지, 헌법재판소에 의해 위헌성이 확인된 형벌조항을 잠정적으로 적용할 수 있는지, 적용한다면 그 효력의 상실시 ...

헌법불합치결정은 명문상 근거는 없으나 이러한 결정을 하여서는 안 된다는 주장은 제기되고 있지 않다. 다만 형벌조항에 대해서도 헌법불합치결정이 가능한지, 헌법재판소에 의해 위헌성이 확인된 형벌조항을 잠정적으로 적용할 수 있는지, 적용한다면 그 효력의 상실시점, 즉 소급효가 발생하는 시점 및 소급효의 적용범위는 어디까지로 볼 것인가가 논란이 되고 있다.
헌법재판소는 당해 조항에 위헌인 부분과 합헌인 부분이 혼재할 경우, 부진정 입법부작위에 관한 경우, 평등위반의 경우 등에 있어서 단순위헌을 내릴 경우 법적 안정성의 문제, 입법권 존중의 이유 등을 들어 헌법불합치결정을 내릴 수 있으며, 아울러 적용중지 또는 잠정적용 명령을 내리기도 한다. 이때는 명시적인 입법개선시한의 정함이 없이 입법자가 개선입법을 할 때까지 중지한다는 결정을 하기도 하지만, 어떤 경우는 입법개선시한을 명령함과 아울러 잠정적용을 명하고, 입법개선시한까지 개선입법이 이루어지지 않을 경우 다음날부터 당해 조항의 효력이 상실한다고 하는 명령을 함께 내리는 경우도 있다.
헌법재판소법 제47조 제2항에 따르면 비형벌조항의 경우는 위헌결정이 있은 날로부터 장래를 향하여 효력이 상실되지만, 형벌조항의 경우는 소급하여 그 효력을 상실한다고 규정하고 있다. 그런데 헌법불합치결정의 경우는 그 소급효의 시점, 즉 위헌성이 확인된 법률조항의 효력 상실시점이 언제인가가 문제이다. 효력의 상실시점에 따라 소급효가 발생하고 재심청구도 가능하기 때문이다. 이에 대하여 학설과 판례는 헌법불합치결정은 위헌결정이기 때문에 불합치결정이 있은 날로부터 즉시 효력상실 = 소급효발생 = 재심청구가 가능하다고 보는가 하면, 헌법재판소의 결정에 입법개선시한이 명시된 경우 입법개선시한이 도과한 다음날부터 소급효가 발생한다는 견해도 있다.
하지만 헌법불합치결정을 부인하지 않는 이상 헌법재판소법 제47조의 규정에 따라 기속력과 소급효가 발생한다고 본다면, 헌법재판소의 결정에 따르는 것이 타당하다고 본다. 다만 헌법재판소는 형벌조항의 잠정적용형 헌법불합치결정에 있어서는 법적 안정성을 위해 위헌성이 확인된 법률을 계속해서 적용해야 할 만한 절대적인 이유를 제시를 하여야만 한다. 위헌성이 확인된 법률조항을 계속 적용하는 것은 법적 안정성의 확보를 위해 정의에 양보를 구하는 것이다.

첫째, 본 연구를 통하여 형벌조항에 관한 헌법불합치결정이 가능한지, 가능하다면 그 소급효의 범위는 어느 시점으로 확정할 것인가에 기준을 잡고, 소급효의 범위에 대하여 새로운 시각을 가지게 될 것이다.
둘째, 형벌조항에 대하여 헌법불합치결정과 아울러 적용중 ...

첫째, 본 연구를 통하여 형벌조항에 관한 헌법불합치결정이 가능한지, 가능하다면 그 소급효의 범위는 어느 시점으로 확정할 것인가에 기준을 잡고, 소급효의 범위에 대하여 새로운 시각을 가지게 될 것이다.
둘째, 형벌조항에 대하여 헌법불합치결정과 아울러 적용중지 및 잠정적용을 내릴 경우, 당해조항의 위헌성으로 인해 기본권의 침해를 받고 있는 형사피고인 또는 재심자격이 부여되는 자들의 법률상 권리를 박탈하게 된다는 사실에 다시 한 번 경각심을 울려 당해조항의 위헌성으로 인해 침해받고 있는 자들에게 권리회복의 기회가 될 것을 기대한다.
셋째, 본문에 소개된 2개의 사례에서 보듯이 그 두 사례가 적용중지 또는 잠정적용의 결정을 내릴 만큼 법적 안정성의 관점에서 용인하기 어려울 정도의 법적 공백이나 혼란이 초래되는 경우였는지도 돌아보고, 앞으로는 헌법재판소가 이러한 결정을 내릴 때, 더욱 헌법적 정당성을 통하여 충분히 논증하고 당해조항과 관련된 형사피고인 및 재심의 자격이 주어지는 자들의 고충을 고려하는 것을 기대한다.
넷째, 헌법불합치결정과 함께 내려지는 적용중지나 잠정적용에 있어서 본문에서 충분히 연구한 결과를 토댈로 헌법재판소의 헌법불합치결정에 따른 법원의 실무적용에 있어서 적절한 기준을 제시하여 헌법재판소와 법원과의 갈등을 완화하고 예방하는데 활용될 것이 예상된다.
다섯째, 본 연구의 심층적 고찰을 통하여 앞으로 발생할 사건의 해결에 하나의 논거의 자료로 활용될 수 있을 것이다.